Ahora, la batalla judicial para el decreto "pro
bono y antidespidos": lo cuestionan por inconstitucional
Para los expertos, atenta contra la libertad de contratación
y genera escollos para todos los involucrados. Además, señalan que debía
modificarse la ley
El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), por el que el
Gobierno obliga a los empleadores a pagar un bono de $5.000 a sus dependientes
y les fija las pautas que deben seguir si tienen intenciones de despedir, será
cuestionado en la Justicia.
En la nueva norma se establece que todas las compañías que quieran
desvincular sin causa deberán avisarle al Ministerio de Producción y Trabajo
con 10 días de anticipación. De no hacerlo, serán pasibles de multas.
Los asesores de empresas consultados por iProfesional
coinciden en algo: no se las puede obligar a sumar nuevas instancias
administrativas, ya que esto atenta contra la libertad de contratación y de
propiedad privada.
Para el abogado Juan Carlos Cerutti, director de Plan A,
"un decreto no puede modificar una ley. Si se quiere impedir o morigerar
los despidos, no es esa la medida legal".
"Habría que sancionar una ley que modifique el artículo
245 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)", completa. Este artículo
especifica cómo debe calcularse la indemnización por antigüedad.
Hace un tiempo, el Gobierno tuvo intenciones de eliminar de
la base de cálculo los bonos, aguinaldos y bonificaciones, pero no obtuvo el
aval del sindicalismo ni del peronismo para avanzar con el debate legislativo.
"La inclusión de más trámites para quienes quieran
despedir (y pagar) un despido sin causa, no puede -ni debe- ser hecha por
decreto, por lo que resulta absolutamente inconstitucional y contrario a la
LCT", remarca el experto.
El nuevo sistema estará vigente hasta el 31 de marzo del año
próximo, pero de acuerdo a fuentes gubernamentales consultadas por iProfesional,
podría ser extendido.
De acuerdo al artículo 7, el Ministerio podrá convocar al
empleador y al trabajador -junto a asistencia gremial pertinente- a audiencias
para considerar las condiciones en las que llevará a cabo la futura extinción.
Si la empresa omite llevar a cabo este procedimiento, se le
aplicarán las multas previstas en el anexo II de la Ley 25.512 vigente, pero no
indica si se trata de una infracción leve, grave o muy grave,lo que es
indespensable para establecer su cuantía.
"El decreto es totalmente ilegal y contrario a derecho,
ya que atenta contra la libertad de empresa y la propiedad privada",
destaca Cerutti.
De todas formas, este no será el primer DNU firmado por el
Presidente Macri cuya validez se dirima en la Justicia.
Impuesto a las ganancias a la indemnización por despido
El decreto 976/2018, publicado en el Boletín Oficial el 1 de
noviembre pasado, especifica que pagarán Impuesto a las Ganancias:
- Las indemnizaciones de empleados cuya remuneración bruta
mensual para su cálculo supere 15 Salarios Mínimos Vital y Móvil (SMVM)
- Que hayan ocupado cargos jerárquicos dentro de los 12
meses inmediatos a la desvinculación
En la actualidad, esa cifra asciende a $160.500 ($10.700 x
15). Pero, además, es condición necesaria que sean personas que hubieran
ocupado o hayan desempeñado efectivamente cargos directivos.
Más concretamente, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o
de dirección o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la
ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas o socios.
Los abogados laboralistas Juan Pablo Chiesa y Sergio
Rodríguez no dudan en afirmar que este decreto "es notoriamente
inconstitucional a la luz de dos premisas ya resueltas por la Justicia Laboral
y la Corte Suprema".
En concreto, consideran que el DNU va en contra de los
artículos 245 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo.
"Bajo ningún concepto legal podemos comparar un
impuesto que grava una renta o riqueza de una actividad lucrativa con una
indemnización laboral, que responde a otra naturaleza y es todo lo contrario a
una riqueza", enfatizan.
En ese sentido, agregan que la medida "no es más que
otro intento por atropellar derechos individuales con un esquema impositivo
leonino que pone en jaque el sistema armónico jurídico constitucional y legal
vigente".
Para los expertos, la única finalidad de esta normativa es
conseguir fondos.
"Es contraria al orden público laboral y ha sido motivo
de muchos fallos en los que la Corte Suprema advierte que la finalidad de un
impuesto no puede subsumirse a la mera finalidad de recaudar", señalan.
En la causa "Negri" (15 de julio de 2014), el
Máximo Tribunal dejó en claro que una gratificación por cese de relación
laboral no se encuentra gravada con el Impuesto a las Ganancias.
Además, en otras causas ya había establecido que las
indemnizaciones por embarazo y estabilidad gremial no constituían tampoco
ganancia gravada.
La AFIP, mediante una circular del 30 de noviembre de 2012,
concluyó que los pagos realizados en concepto de resarcimiento por despido en
situaciones de embarazo -como también por estabilidad y asignación gremial- no
están alcanzados por el gravamen.
Antecedentes de decretos polémicos: caso inmigración
El pago del bono y la alteración del régimen de
desvinculación laboral no sería el primer caso en el que la gestión macrista ha
sido criticada, por vulnerar la ley a través de un decreto.
Uno de los DNU más cuestionados (y que está siendo debatido
en los estrados judiciales), es el que trata sobre política migratoria, que
apunta a agilizar los trámites de expulsión de extranjeros que hayan cometido
delitos.
Desde su entrada en vigencia, el Gobierno efectuó más de
1.300 expulsiones. La Corte Suprema espera dictar sentencia en el corto plazo.
El decreto 70/2017, firmado por Mauricio Macri a fines de
enero, ya fue considerado inconstitucional por la Sala V de la Cámara Contencioso
Administrativo Federal.
Por mayoría, los magistrados remarcaron que esa invalidez
radica en su falta de justificación. Es decir, en que el Gobierno no pudo
explicar por qué recurrió a un DNU en esta materia.
Los jueces también señalaron que las medidas adoptadas eran
contrarias a los derechos humanos de los migrantes.
Para la Cámara, el decreto "no sólo constituye una
apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la
legitime, sino que resulta incompatible con los estándares constitucionales y
de derechos humanos vinculados (…) los instrumentos internacionales en la
materia".
Sobre el argumento del Gobierno (que hizo referencia a una
"emergencia en seguridad"), expresaron que no se han expuesto
"razones válidas para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley
sin la participación del Congreso".
La lucha por el Fondo Sojero
Con el DNU 756/18, el Ejecutivo derogó el fondo destinado al
reparto con todas las provincias de una porción de la retención a los derechos
de exportación.
Para compensarlas por la pérdida de esos recursos, creó por
decreto el "Programa de Asistencia Financiera”. Sin embargo, son varios
los distritos que denuncian que no habrían recibido parte del dinero.
Hace pocos días, gobernadores volvieron a la carga sobre el
reclamo por el Fondo Sojero el cual, dijo el senador Pichetto, "no está
inserto dentro de la ley de Presupuesto y son recursos que fueron
limitados" por un DNU.
"Es un tema que vamos a volver a hablar con el ministro
Rogelio Frigerio", afirmó. Algunos mandatarios provinciales ya fueron a la
Justicia y ponen sus esperanzas en el reciente caso "La Pampa c/ Estado
nacional".
En ese caso se estableció que si el Gobierno nacional tenía
intenciones de financiar a la AFIP, mediante la asignación de recursos
coparticipables, debió hacerlo de manera acordada con las provincias.
El agua no llegó al río
Hubo otros casos en los que el Gobierno decidió modificar
leyes o procedimientos sin la intervención del Congreso.
Ante los distintos cuestionamientos por parte de la
oposición cercana al macrismo y el malestar general que crearon, el macrismo
reculó su marcha y envió proyectos (con algunas modificaciones) para su
tratamiento.
El 10 de enero de este año se publicó en Boletín Oficial el
DNU 27/2018 que trataba sobre "desburocratización y simplificación"
del Estado y que derogaba 19 leyes y modificaba otras 140 a través de 192
artículos.
Su principal objetivo era lograr un recorten en el gasto de
unos $100.000 millones en los próximos dos años.
El bloque de diputados nacionales del Frente Renovador,
liderados por Graciela Camaño, denunció la inconstitucionalidad al entender que
"no se daban las circunstancias de necesidad, urgencia ni emergencia
previstas en la Constitución" ni en la ley 26.122, que regula su
procedimiento.
Asimismo, pidió que las modificaciones introducidas por el
Presidente sean tratadas en el Congreso.
El Gobierno tuvo una experiencia similar a principios del
año pasado, cuando se oficializó el DNU 54/2017.
A través del mismo, se apuntó a modificar parte del sistema
de riesgos del trabajo y obligar a empleados accidentados a concurrir a las
comisiones médicas antes de iniciar un reclamo judicial.
Ante las quejas de los sindicatos, el macrismo decidió
enviar un proyecto de ley al Congreso, que finalmente fue aprobado.
Fuente: Abogados Tucuman
