La Cámara Federal de La Plata
confirmó la licencia por maternidad de 70 días solicitada por una mujer en el
marco de un matrimonio igualitario, ante la falta de respuesta de la
empleadora. El Tribunal consideró que el vacío legislativo en la materia no
puede constituirse como un impedimento al derecho de la demandante.
En la causa “PASARIN, YANINA
BEATRIZ c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y
PENSIONADOS (INSSJP - PAMI) s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, la Sala I de la Cámara
Federal de La Plata confirmó la sentencia de grado, que había hecho lugar
parcialmente a la medida cautelar solicitada por Yanina Beatriz Pasarin y en
consecuencia ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (PAMI), conceder setenta (70) días de licencia por maternidad, con
goce de haberes.
La actora relató que junto con su
cónyuge, María Victoria Llarregui, empleada también del PAMI, con quien
contrajo matrimonio el 30/11/2018, decidieron formar una familia, por lo que
acudieron al Centro Privado de Medicina Genética Reproductiva de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en donde se sometieron a prácticas de alta
complejidad FIV con gametos donados, logrando el embarazo, con fecha probable
de parto 27/05/2019.
Señaló que presentó ante las
autoridades de la UGL VII de la Plata el 27/03/2019 una solicitud de aclaración
de licencia por maternidad, en trámite bajo el expediente N°
0360-2019-0002669-9, el que fue elevado a la Secretaría General Técnico Operativa
–Gerencia Operativa y Coordinación de UGL ZONA I, sin haber obtenido respuesta,
por lo cual ante el silencio de la administración y la proximidad del
nacimiento de su hijo/a, inició el reclamo.
La causa se inició contra el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI),
en su carácter de empleador de Yanina Beatriz Payarini, a fin de que se le
otorgue una licencia por maternidad con goce íntegro de haberes por un total
que 100 (cien) días, prevista para el personal femenino en el art.60 del
Convenio Colectivo de Trabajo para los trabajadores del INSSJP N° 697/05 “E”.
La recurrente INSSJP- PAMI se
quejó de que lo resuelto en primera instancia “le causa un gravamen
irreparable, en cuanto se ha hecho caso omiso al planteo efectuado sobre la
inaplicabilidad subjetiva de la normativa invocada; en cuanto concede una
asignación por maternidad sin respaldo legal que la habilite; y ante la falta
de contemplación del perjuicio que se le ocasiona al INSSJP obligarla a un pago
no previsto, señalando que la Obra Social se encuentra en Emergencia Sanitaria
Nacional”.
Los jueces que componen la Sala I
de la Cámara Federal de La Plata -Julio Victor Reboredo y Roberto Agustin Lemos
Arias- evaluaron que “las coactoras
constituyen un matrimonio integrado por personas del mismo sexo resultan
plenamente aplicables las disposiciones de la Ley de Matrimonio Igualitario
(26.618), norma que en conjunción con las disposiciones del Título V
-Filiación- del Código Civil y Comercial de la Nación, impide efectuar
distinciones basadas en tal condición y llevan a concluir que Yanina Betriz
Payarini resulta madre del hijo/a que su cónyuge María Victoria Llarregui se
encuentra gestando (cf. arts. 402, 558, 562, 566 del CCyCN).
En esa línea, los magistrados consideraron
que lo que hace al punto de controversia en el caso, es el silencio o negativa
del empleador a que la actora, en su carácter de madre no gestante goce de una
licencia por maternidad frente a la llegada de su hijo/a.
El rechazo a la solicitud de
licencia por maternidad de la actora, fundado en la ausencia de regulación
-cuando el artículo 60 la prevé, sin perjuicio de que sólo la otorga a la
persona gestante- se presenta como una respuesta arbitraria que implica el
desplazamiento de los derechos de quienes integran la categoría de “madre no
gestante” que resulta prima facie discriminatorio y, por ende,
inconstitucional” afirmaron los jueces.
Por otro lado, los magistados
recordaron que “la urgencia está configurada por la fecha probable de parto -27/05/2019”
y “en el marco que plantea la Constitución de 1994, la igualdad debe ahora ser
entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación,
sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo
en tanto integrante de un grupo”.
Los jueces consideraron que “el
modelo de familia patriarcal que refleja la Ley 10.430, donde el rol de la
mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón
debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan
disímiles días de licencia a uno y otro caso” y que “el vacío legislativo en la
materia y la falta de una oportuna respuesta de la demandada a la petición de
la actora, no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en
autos”.
Es evidente, que el régimen
jurídico aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos
emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de
matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las
técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y
558 y siguientes del CCyCN); por lo que resultará necesario compatibilizar el
régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la
más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico.
Para concluir y otorgarle a la
actora la licencia pretendida, los magistrados afirmaron que “la solución al
caso viene dada no sólo por tratarse de “personal femenino” -tal como lo como
expresa la primera parte del art. 60 citado-, sino que también, por vía
analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia
en caso de adopción. En uno u otro supuesto la normativa aplicable contiene la
misma solución, circunstancia que echa por tierra el argumento referido a que
la legislación aplicable sólo otorga protección al personal gestante o al acto
de gestación”.
Fuente: https://www.diariojudicial.com/nota/84102/laboral/licencia-por-maternidad-igualitaria.html