I. Naturaleza jurídica del derecho a la identidad de
género. II. Requisitos y trámites en materia de reconocimiento de la identidad
de género de niños, niñas y adolescentes II. 1. Requisitos. II. 2. Negación o
imposibilidad de obtener el consentimiento. II. 3. Caso de menores a partir de
los 16 años. II. 4. Infancias trans sin rectificación registral. III. Síntesis.
Doctrina:
Por Cristina Montserrat Hendrickse (*)
I. NATURALEZA JURÍDICA:
Desde algunos sectores sociales se ha acuñado la
expresión «ideología de género» para designar, derogatoriamente, a una serie de
derechos entre los que se encuentra el derecho a la identidad de género. De tal
expresión derogatoria derivan expresiones que encuadran en el concepto de
discursos de odio y que afectan a las personas que pretenden ejercer tal
derecho. El discurso de odio no es neutro. De hecho, desde que el presidente
Jair Bolsonaro incluyera en su campaña sus discursos de odio hacia la comunidad
LGBT se han incrementado los crímenes de odio contra este colectivo en Brasil
(1). El discurso de odio y los prejuicios hacia las personas trans (2) constituyen
concausa de la baja expectativa de vida del colectivo trans en Latinoamérica
(3), menos de la mitad de la expectativa de vida del resto de la población, lo
que señala en la realidad una suerte de apartheid social para las personas
trans y que alcanza a las infancias. En la Ciudad de Buenos Aires hay una sala
específica para que las mujeres trans vayan a atenderse (y también a morir). Es
la Sala Ocho del Hospital Muñiz.Muchas de ellas solas, abandonadas por sus
familias, acompañadas por la solidaridad de compañeras trans de la ONG
«Transvivir» (4). De allí que entiendo que resulta más que necesario esclarecer
cual es la naturaleza jurídica del derecho a la identidad (y no ideología) de
género.
En el año 2006 la Constitución de la Provincia del
Neuquén en su artículo 36 reconoció a los derechos sexuales (en los que se
enmarcan el derecho a la identidad de género) «…como derechos humanos fundamentales»
poniendo en cabeza de la Provincia el deber de garantizar su ejercicio «…libre
de coerción y violencia…» (5).
El derecho a la identidad de género es también
reconocido como un derecho humano en el texto mismo del artículo 13 de la ley
26.743 sancionada en el año 2012.
En el año 2016 el Comité de los Derechos del Niño en
su Observación general núm. 20 sobre la efectividad de los derechos del niño
durante la adolescencia encuadró el derecho a la identidad de género dentro del
derecho a la libertad de expresión y el derecho al respeto a la integridad
física y psicológica y a la no discriminación (6).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su Opinión Consultiva n° 24 del año 2017 vincula el derecho a la
identidad de género con el derecho humano a la identidad y a la identidad de
los niños, citando el caso «Gelman vs.Uruguay» (7), y los derechos humanos a la
libertad, a la libertad de expresión (8), a la no discriminación (9), al
respeto al derecho a la vida (10), la supervivencia y el desarrollo (11) y el
principio de respeto a la opinión del niño o de la niña en todo procedimiento que
lo afecte, de modo que se garantice su participación (12).
De allí que resulta claro que del bloque de
convencionalidad se desprende que la naturaleza jurídica del derecho a la
identidad de género es la de un derecho humano, y por esa naturaleza tal derecho
resulta inherente a la persona humana independientemente de su edad, y goza de
las características propias de los derechos humanos: Universales,
Irrenunciables, Permanentes, Interdependientes, Progresivos, Irrevocables,
Protegen la condición humana, Protegen especialmente a los sectores más
vulnerables, No discriminación e Igualdad de oportunidades.
Se deriva del carácter progresivo y no regresivo de
este derecho que de concretarse cualquier pretensión de abrogarlo colisionaría
con el bloque de constitucionalidad.
II. REQUISITOS Y TRÁMITES EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
1. Para la rectificación registral del sexo, el
cambio de nombre de pila e imagen de personas menores de edad el artículo 5° de
la Ley de identidad de Género 26743 (LIG) establece como requisitos:A) Que la
solicitud sea efectuada a través de sus representantes legales.
B) Que la solicitud sea efectuada con expresa
conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes
C) Que la persona menor de edad deberá contar con la
asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.
D) Que la solicitud sea efectuada a través de sus
representantes legales se vincula con:
El art. 26 del Código Civil y Comercial (de ahora en
más CCyC) que establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales.
El art. 646 del CCyC que establece el deber de los
progenitores de
– cuidar al hijo,
– de considerar las necesidades específicas del hijo
según sus características psicofísicas,
– de participar en todo lo referente a sus derechos
personalísimos,
– de prestar orientación y dirección al hijo para el
ejercicio y efectividad de sus derechos y representarlo.
El art. 647 del CCyC en cuanto prohíbe cualquier
hecho que lesione o menoscabe la salud psíquica de los menores, entendiendo la
afectación al derecho a la libertad de expresión y a la integridad física y
psicológica de NNyA por efecto del desconocimiento de sus identidades u
orientaciones sexuales (acápites 33 y 34 de la Observación General n° 20 (2016)
sobre efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia del Comité
de los Derechos del Niño de la ONU).
E) Conformidad del niño: Se vincula con el paradigma
del niño como sujeto de derecho. Son «sus» derechos (artículo 26
CCyC). De allí que el derecho a la identidad de
género es del NNyA y no de sus representantes legales.La conformidad del niño
también se vincula con la efectivización de su derecho a ser oído, amén de
comprobar que no se ha vulnerado la prohibición del art. 647 del CCyC. La
conformidad exigida también se relaciona con la garantía a participar
activamente en todo procedimiento que le garantiza el inciso d) del artículo 27
de la ley 26.061.
F) Intervención del abogado del niño. En el ámbito
de la Provincia del Neuquén, por Resolución n° 154/2019 del Ministerio de
Deporte Cultura Juventud y Gobierno y el Ministerio de Ciudadanía se estableció
un protocolo mediante el cual la intervención del abogado del niño es ejercida
por el equipo técnico de la Subsecretaría de Infancia Adolescencia y Tercera
Edad del Ministerio de Ciudadanía que debe emitir un informe suscripto por el
abogado de dicha Subsecretaría luego de oír al niño, contemplando el interés
superior del niño y que su opinión sea debidamente ponderada y escuchando a sus
progenitores o representantes legales. Practicada la solicitud el Registro
Civil debe remitir como trámite preferencial la solicitud a la Subsecretaria de
Infancia Adolescencia y tercera Edad del Ministerio de Ciudadanía y a la
Dirección Provincial de Diversidad para que efectúen en forma conjunta el
acompañamiento conjunto al NNA y a los progenitores y/o representantes legales
sin que ello importe intervenciones psicotécnicas o patologizantes de otro
tipo. Se establece una nota tipo no obligatoria que debe estar disponible en
todos los registros.
En jurisdicciones que no cuentan con procedimientos
análogos a los de la Provincia del Neuquén deberá asegurarse el cumplimiento de
la garantía prevista por el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 «…A ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.En
caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine…».
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
para este tipo de trámites la asignación de abogado del niño la realiza
gratuitamente la Defensoría LGBT de la Defensoría del Pueblo de C.A.B.A.
II. 2. NEGACIÓN O IMPOSIBILIDAD DE OBTENER EL
CONSENTIMIENTO.
Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible
obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del
menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas
correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
En estos casos, cuando la negativa o imposibilidad
de obtener el consentimiento existiendo a su vez otro representante legal
dispuesto a prestar el consentimiento y acompañar al menor, no habría mayor
problema en su acceso a la justicia para efectivizar el uso de la vía
sumarísima señalada.
La dificultad se presenta cuando todos los
representantes, o el único si la representación es unipersonal, se oponen a
prestar el consentimiento. Más allá del análisis de la legitimidad de la
oposición (ya que son representantes para que el menor ejerza sus derechos, y
no para negárselos), en tales supuestos queda gravemente cercenado el derecho
de acceso a la justicia del menor ya que es de suponer que sus representantes
legales también se opongan o no faciliten su acceso a la justicia al existir
intereses antagónicos.
Si bien el CCyC en su artículo 25 prevé la
posibilidad de que el menor de edad pueda por sí demandar a sus padres, además
de esta consagración jurídica debe mediar la oportunidad real de acceso para la
cual se requiere: 1.Que el menor conozca estos derechos: a su identidad de
género y a reclamar su ejercicio judicialmente, y 2. Que el menor conozca que
agencias o servicios de asesoramiento o patrocinio jurídico se encuentran
disponibles para poder ejercer sus derechos.
Existiendo negativa de los representantes legales,
para que el niño conozca tal derecho humano y las vías para efectivizarlo ta l
saber debe ser proporcionado por el programa de Educación Sexual Integral (ESI)
aprobado ya en el año 2006 mediante la le ley 26.150 , el cual fue creado
ratificando la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y entre cuyos
objetivos se encuentra la de proporcionar la igualdad de trato entre varones y
mujeres, igualdad que le sería negada a determinado menor con respecto a los
demás en casos de oposición de sus representantes legales a que el niño acceda
a la información relativa a sus derechos y al ejercicio de los mismos.
Asimismo, el Anexo de la Resolución del Consejo Federal de Educación N° 340/18
incluye «Respetar la diversidad» y «Ejercer nuestros derechos» entre los cinco
ejes conceptuales que obligatoriamente las jurisdicciones se comprometieron a
implementar.
Este acceso a la información del niño se ve
perjudicada en el supuesto de planteos por parte de sus representantes legales
de objeción de conciencia a la impartición de estos contenidos en ESI (p.ej.:
campañas «con mis hijos no te metas»). En tales casos deberá estarse por asegurar
el acceso del niño al conocimiento de los derechos de los cuales es titular, de
las vías para ejercerlo, de conformidad con el interés superior del niño y las
reglas de Brasilia de acceso a la justicia para personas en situación de
vulnerabilidad.En esta tensión entre el derecho de los representantes legales
al diseño familiar y el interés del niño, puede trazarse en este punto una
analogía con el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
llamado «caso de las vacunas» en el cual se estableció que el derecho a la
intimidad de la familia no puede estar por encima del interés superior del niño
(13).
En cuanto al proceso sumarísimo, en virtud del
principio hermenéutico del art. 13 de la Ley de Identidad de Género (LIG) el
mismo debe respetar el principio de des patologización que informa a este
cuerpo legal y observarse la inadmisibilidad de diagnósticos en base a la
elección o identidad sexual (14).
Más allá del carácter sumarísimo que se imprime al
proceso, es recomendable que el/la juez/a recurra a la intervención de equipos
de apoyo para lograr de forma consensuada la aceptación de la identidad de género
del NNyA por parte de sus representantes legales y concientizarlos respecto de
los graves riesgos a su salud psicofísica como consecuencia del desconocimiento
familiar de su identidad. Al respecto se ha afirmado que «…las vulnerabilidades
generales de lxs adolescentes pueden verse agravadas por el estrés de la
minorización específico del colectivo LGBTI e interactuar con otros motivos de
discriminación y/o estigma como la clase, la etnia o la religión. Esta
combinación entre variables individuales y sociales lleva a que el riesgo de
suicidio sea mucho mayor entre adolescentes y jóvenes LGBTI (Saewyc, 2011;
Muraco y Russell, 2011)…» (15).
Será deber ético de quienes asesoren jurídicamente a
los representantes legales que se oponen injustificadamente a la rectificación
de las responsabilidades civiles y penales a las que se exponen por tal
actitud: suspensión o privación de la responsabilidad parental, daños,
ulteriores demandas de los menores por indemnización de los daños causados
(16).
II.3 CASO DE MENORES A PARTIR DE LOS 16 AÑOS.
Se plantea la cuestión de si es necesaria la
participación de los representantes legales del menor en el procedimiento de
rectificación cuando el menor ha alcanzado la edad de 16 años.
Por una parte, el artículo 5° de la ley 26.743
promulgada el 23 de mayo de 2013, establece un procedimiento administrativo
diferenciado para las personas menores de 18 años. Por otra parte, con
posterioridad, el 1° de agosto de 2015 entró en vigor el CCyC que estableció en
su artículo 26 que «…A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su
propio cuerpo…».
Al reducirse la edad para ejercer la autonomía sobre
el propio cuerpo a partir de los 16 años, a partir de dicha edad pueden los
menores adecuar su cuerpo a los caracteres secundarios del género autopercibido
mediante terapias hormonales o cirugías sin necesidad de consentimiento por
parte de sus representantes legales. Ello así según la pauta interpretativa
establecida mediante la Resolución 65/2015 de la Secretaría de Salud
Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación.
Se produce así la contradicción jurídica que la
persona de 16 años pueda adecuar su cuerpo a su género autopercibido sin
requerir el consentimiento de sus representantes legales, pero no pueda hacerlo
respecto de su nombre de pila, imagen y sexo.
Para resolver tal contradicción podrían jugar aquí
dos principios hermenéuticos con resultados contrapuestos: que quien puede lo
más puede lo menos o que la ley general posterior no deroga a la ley especial
anterior.
Entiendo que el dilema debe resolverse mediante la
aplicación del principio interpretativo que la misma ley especial consagra en
su artículo 13 al establecer, bajo el título de «Aplicación» que «…Toda norma,
reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad
de género de las personas.Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá
limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad
de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas
siempre a favor del acceso al mismo…», de dónde deberá concluirse que las
personas a partir de los 16 años no requieren consentimiento de sus
representantes legales para iniciar e impulsar el trámite de rectificación
registral previsto en la ley de identidad de género. El reconocimiento a
ejercer este derecho a partir de los 16 años sin consentimiento de los
representantes legales podría efectuarse en sede administrativa ya sea como
norma particular al resolverse un planteo individual en tal sentido (de allí la
importancia del rol del abogado del niño), o como norma general a dictar por
los Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personas, así como mediante
decisión jurisdiccional.
II. 4. INFANCIAS TRANS SIN RECTIFICACIÓN REGISTRAL.
Por último, me referiré a la técnica a aplicar para
el caso de menores de edad que no han decidido ejercer el derecho (y no la
obligación) de rectificar su nombre de pila, sexo e imagen y que bajo el título
de «trato digno» regula el art. 12 de la LIG que establece que «…Deberá
respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por
niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al
consignado en su documento nacional de identidad.A su solo requerimiento, el
nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro,
legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos
públicos como privados.
Cuando la naturaleza de la gestión haga necesario
registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se
utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido
completo, día y año de nacimiento y número de documento y se agregará el nombre
de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del
interesado/a.
En aquellas circunstancias en que la persona deba
ser nombrada en público deberá utilizarse únicamente el nombre de pila de
elección que respete la identidad de género adoptada…»
Adviértase que para el ejercicio de este derecho la
ley no exige ni edad mínima ni consentimiento de los representantes legales
(«…a su solo requerimiento…»). De allí que los sujetos pasivos de la norma:
docentes, autoridades y demás personal de instituciones educativas, deportivas,
recreativas, de salud, y todas las personas en general están obligados a
observar este procedimiento de reconocimiento de la identidad de género de los
NNyA resultando responsables de las consecuencias contravencionales, penales o
civiles que pudieran derivar de su inobservancia.
III. SÍNTESIS
En síntesis, el derecho a la identidad de género es
un derecho humano, no regresivo (no puede ser derogado). Su desconocimiento
general puede constituir discursos de odio que repercute en el incremento de
los crímenes de odio. Su desconocimiento individual genera daños psicofísico y
lesión de derechos. En el caso de NNyA ellos son sus titulares y no sus padres.
La ESI debe asegurar el derecho a la información a los niños sobre este derecho
y los medios para efectivizarlo aún en contra de las decisiones de sus
representantes legales.El derecho a diseñar el modelo de familia no puede
lesionar este derecho por lo que la objeción de conciencia de los
representantes legales de NNyA no puede extenderse al derecho humano y al
interés superior de sus representados. Todas las personas deben dispensar trato
digno a NNyA reconociendo el derecho a la identidad de aquellos que no han
realizado rectificación registral, ello sin requisitos de edad mínima ni
necesidad del consentimiento de sus representantes legales. Existen
responsabilidades contravencionales, penales o civiles por el desconocimiento
de la identidad de NNyA aún por parte de sus representantes legales que
eventualmente generarán la obligación de hacer cesar el desconocimiento (17) y
reparar los daños causados (18).
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2020/01/07/identidad-de-genero-de-ninos-ninas-y-adolescentes-rectificacion-registral-requisitos-y-tramites-2/
