En fecha 20/1/2021, mediante
publicación en el boletín oficial, ha sido promulgado el Decreto 27/2021
mediante el que se aprueba la reglamentación de la Ley Nº 27.555 “Régimen Legal
del Contrato de Teletrabajo”, el cual se incorpora como Anexo del decreto.
Dicha reglamentación solamente alcanza
alguno de los artículos de la ley 27.555. En particular, se ha omitido
reglamentar el artículo 2 “del Contrato de Teletrabajo”, el artículo 3
“Derechos y Obligaciones” y artículo 4 “Jornada Laboral.”
Si bien la reglamentación representa
un avance, creo que hay algunas cuestiones que se irán aclarando mediante la
jurisprudencia que se dicte en cada caso particular.
En cuanto a la conceptualización del Contrato
de Teletrabajo.
Al respecto, me atrevo a señalar una
primera contradicción, ya que en el artículo 2 de la ley 27.555, que incorpora
el artículo 102 bis a la LCT, se conceptúa al Teletrabajo:
“Habrá contrato de teletrabajo cuando
la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos
de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el
domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento
o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de
la información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de
teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para
cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los
principios de orden público establecidos en esta ley.”,
Mientras que el artículo 1 del anexo que
reglamenta la ley, detalla:
“Las disposiciones de la Ley Nº 27.555 no
serán aplicables cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los
establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el
empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en
los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en
el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna
circunstancia excepcional.”
De tal forma, si bien el artículo 1
del anexo no es reglamentario del artículo 2 de la ley 27.555 (el que no ha
sido reglamentado, conforme artículo 2 del anexo), de la lectura de los
artículos transcriptos, se podría conjugar un nuevo concepto, integrando las
restricciones del decreto al concepto dispuesto por la ley, de modo que
quedaría redactado como sigue, donde la parte subrayada sería la incorporación
de lo dispuesto en el decreto en comentario:
“Habrá contrato de teletrabajo cuando
la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los
términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o
parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, con exclusión de los casos
en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el
domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna
circunstancia excepcional, o en lugares distintos al establecimiento o los
establecimientos del empleador, salvo que la prestación laboral se lleve a cabo
en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a
quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o
regular mediante la utilización de tecnologías de la información y
comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se
establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad
se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de
orden público establecidos en esta ley.”
El decreto avanza sobre la ley, al
establecer la carga tanto patronal como de los dependientes de velar por el “…
uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este
artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de
cuidado.”. Con esta última incorporación, opino que además de salvaguardar la
igualdad entre hombres y mujeres, podría fundamentarse la facultad patronal de
acotar el ejercicio del derecho en caso que la persona que quiera ejercerlo
conviva con otro adulto, también responsable del menor o de persona que
requiere sus cuidado.
Sobre el derecho a la desconexión
digital.
En cuanto al resonante derecho a la
desconexión, la reglamentación circunscribe, acertadamente (a mi modo de ver)
el derecho a la desconexión digital.
Recordemos que el artículo 5 de la
ley, en su segundo párrafo establecida que “El empleador no podrá exigir … ni
remitirle comunicaciones … fuera de la jornada laboral”.
La reglamentación, mantiene firme el
derecho a la desconexión, pero incorpora dos excepciones a la prohibición legal
de comunicarse fuera de la jornada laboral, a saber:
En casos donde la actividad de la
empresa se realice en diferentes husos horario
En aquellos casos en que resulte
indispensable por alguna razón objetiva.
Asimismo, aún en las circunstancias
antes señaladas, establece que la persona que teletrabaja no estará obligada a
responder hasta el inicio de su jornada, salvo que concurran los supuestos de
peligro, accidente ocurrido o inminente, fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa (conf. Art. 203 LCT).
Reforzando la protección al derecho a
la desconexión, se prohíbe que se establezcan incentivos condicionados al no
ejercicio del derecho, aclarando que la retribución de las horas suplementarias
no será considerada como incentivo.
De tal forma, si en modalidad
teletrabajo se labora en exceso de la jornada legal, se debe abonar horas
extras por la extensión de la jornada, hecho que no representaría, a mi modo de
ver, un avasallamiento al derecho de desconexión siempre que el trabajador no
sea forzado a laborar las horas suplementarias.
La Ley 27.555 establece en su artículo
6º que “las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a
su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece
(13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la
persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a
horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la
jornada…”
Ahora bien, la reglamentación al
artículo establece un requisito previo que deberá cumplir la persona que ejerza
el derecho de interrumpir la jornada “… deberá comunicar en forma virtual y con
precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza”
Asimismo, establece: “En los casos en
que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o
convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones
que se establezcan en la convención colectiva.”
También veda la posibilidad de
“establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho”,
salvaguardando la equidad entre los trabajadores que gocen o no de ejercer este
derecho.
Finalmente, el decreto avanza sobre la
ley, al establecer la carga tanto patronal como de los dependientes de velar
por el “… uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en
este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de
cuidado.”.
Con esta última incorporación, opino
que además de salvaguardar la igualdad entre hombres y mujeres, podría
fundamentarse la facultad patronal de acotar el ejercicio del derecho en caso
que la persona que quiera ejercerlo conviva con otro adulto, también
responsable del menor o de persona que requiere sus cuidados. Entiendo que este
aspecto podrá ser objeto de discusión en sede Judicial.
Me pregunto ¿ante la imposibilidad de
cumplir la dación de tareas presenciales se aplicará analógicamente la figura
del párrafo 2º del artículo 212 LCT? ¿se considerará que la relación se
extingue por falta de trabajo no imputable a la patronal conforme artículo 247
LCT? o ¿dará derecho a darse por despedido en los términos del 245 LCT conforme
párrafo 3ro del artículo 8 de la ley 27.555?
Reversibilidad
El decreto intenta circunscribir la
facultad del trabajador de revocar el consentimiento prestado para pasar del
trabajo presencial al teletrabajo.
Digo “intenta” porque se limita a
requerir, para la procedencia del derecho, “la sola invocación de una
motivación razonable y sobreviniente”, un requerimiento bastante laxo que no
creo que restrinja la facultad del dependiente.
Pero también la norma establece que el
derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante
deberán ajustarse a los deberes buena fe y ejercicio no abusivo de los derechos
(artículos 9º y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación), así como
colaboración y buena fe (artículos 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo).
Así las cosas, si bien la facultad del
trabajador es amplia, entiendo que al incorporar los principios generales y
laborales del derecho, se abre una puerta a la merituación de la “motivación
razonable y sobreviniente” que invoque el trabajador, lo que podrá reflejarse
distintos reclamos judiciales.
Más allá de lo dicho, la norma en
comentario, establece que una vez cumplido el requerimiento señalado, la
patronal debe cumplir con la obligación de otorgar tareas en modalidad
presencial, en el menor plazo posible, el que no podrá ser superior a TREINTA
(30) días.
Aquí, abro un paréntesis y vuelvo a
remitirme a la ley 27.555, la que en su artículo 8 párrafo 3ro establece que el
incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber de
ocupación (conf. Art. 78 LCT) y dará derecho a considerarse en situación de
despido.
Volviendo al decreto, destaco que el
mismo, no establece la solución para el caso de que el incumplimiento se deba a
imposibilidad cierta de la patronal de otorgar tareas en forma presencial.
La reglamentación se limita a
establecer que “a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta
obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el
momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la
modalidad de teletrabajo.”
Entonces me pregunto ¿ante la
imposibilidad de cumplir la dación de tareas presenciales se aplicará
analógicamente la figura del párrafo 2º del artículo 212 LCT? ¿se considerará
que la relación se extingue por falta de trabajo no imputable a la patronal
conforme artículo 247 LCT? o ¿dará derecho a darse por despedido en los
términos del 245 LCT conforme párrafo 3ro del artículo 8 de la ley 27.555?
Entiendo que si la norma establece una
posibilidad de evaluación de la imposibilidad de cumplir con la carga de
otorgar tareas en forma presencial, es necesario que dicha imposibilidad sea
considerada como morigeración de la penalización de la falta de dación de
tareas.
Creo que esta es una laguna también se
irá esclareciendo pretorianamente.
Finalmente, la reglamentación limita
el derecho a la reversibilidad, a las situaciones donde se ejerza realmente la
“reversión al régimen presencial anterior”, de modo que no es facultad de las
personas que trabajan desde el inicio del vínculo con la modalidad de
teletrabajo revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les
otorguen tareas presenciales, salvo disposición en contrario dispuesta en los
Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.
En cuanto a los elementos de trabajo,
la reglamentación establece expresamente su carácter de no remuneratoria,
aclarando que no integra la base retributiva para el computo de ningún rubro
emergente del contrato de trabajo, dejando a las partes la libertad de
pactarlo, salvo que sea aplicable alguna convención colectiva.
Del mismo modo, en el artículo 10 se
establece que la compensación de gastos, aún sin comprobantes, no se
considerará remunerativa.
Al respecto, entiendo que es una
decisión acertada atento la naturaleza de las sumas, en cuanto no se trata de
una contraprestación por la puesta de trabajo a disposición de la patronal,
sino que obedecen a la necesidad de mantener indemne al trabajador y a sus
bienes, sin que la modalidad de teletrabajo le represente una mayor erogación y
consecuentemente, una mengua en su salario.
Pero aquí hay que estar alertas que no
se tergiverse la finalidad de la norma y se encubran otros pagos bajo esta
conceptualización, creo que en este aspecto es fundamental las condiciones
claras tanto mediante pacto individual como por convenio colectivo para evitar
litigios en procura de la incorporación de estas sumas no remuneratorias en la base
indemnizatoria.
La norma pone en manos del MTEySS la
fijación de la fecha de inicio del cómputo de 90 días que prevé el artículo 19
de la ley 27.555 para su entrada en vigencia.
Fuente: https://www.diariojudicial.com/nota/88368/articulos/teletrabajo-aun-queda-un-camino-por-recorrer.html