“Aporte”,
“solidaridad”, “extraordinario”, términos que, junto con los aspectos más
salientes de la ley, debemos analizar, para desentrañar la constitucionalidad
de este nuevo impuesto.
Veamos:
Se
fija por única vez, un aporte solidario, extraordinario y obligatorio, que
alcanza a personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la
totalidad de sus bienes dentro y fuera del mismo.
Establece
un novedoso criterio de residencia, en tanto se encuentran expresamente
alcanzados sujetos de nacionalidad argentina no residentes, que viven en países
no cooperantes o de baja o nula tributación.
Las
personas humanas, explotaciones unipersonales o las sucesiones en Argentina que
tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, tenencia, custodia,
administración o guarda de bienes sujetos al aporte deberán, actuarán como
responsables sustitutos.
La
base de determinación se calculará incluyendo aportes a trusts, fideicomisos o
fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en
sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y
participación directa o indirecta en sociedades u otros entes, existentes a la
fecha de entrada en vigencia.
Define
repatriación como el ingreso al país, dentro de los 60 días, inclusive,
contados desde su entrada en vigencia, de: tenencias de moneda extranjera en el
exterior e importes generados como resultado de la realización de activos
financieros en el exterior, que representen como mínimo un 30 % de su valor
total.
Por
los bienes situados en el exterior, establece que, de no verificarse la
repatriación, deberá calcularse el aporte a ingresar con alícuotas superiores
de entre el 3% y el 5,25%, mientras que los fondos repatriados deberán
permanecer hasta el 31/12/21 depositados en una cuenta abierta a nombre de su
titular en Entidades Financieras (Ley N° 21.526), o afectados, a alguno de los
destinos que se establezcan.
La
aplicación, percepción, fiscalización y reglamentación, queda a cargo de la
A.F.I.P., y se establece la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento
Tributario N° 11.683 y del Régimen Penal Tributario, Ley N° 27.430.
Crea
una presunción en contra de los contribuyentes, por las variaciones patrimoniales
ocurridas durante los 180 días previos a su entrada en vigencia, las que serían
“ardides evasivos”, y por lo tanto el Fisco puede computarlos para determinar
el tributo.
La
ley tiene altas posibilidades de ser confiscatoria, y de violar otros
principios constitucionales, como el de legalidad, seguridad jurídica, buena fe
y razonabilidad.
Silencios
y conceptos oscuros. Manifestaciones expresas. Nada ha sido casual.
Poco
importa el significado de “aporte solidario”, ya que se aplican todos los
principios, derechos y garantías que contiene el ordenamiento Tributario –
Constitucional, porque así lo prevé la norma (artículo 9°), pero también,
porque impone un pago forzoso.
De
manera que la ley tiene altas posibilidades de ser confiscatoria, y de violar
otros principios constitucionales, como el de legalidad, seguridad jurídica,
buena fe y razonabilidad.
Por
ejemplo, la alícuota máxima llega al 5,25% para bienes en el exterior y recae
sobre activos, sin permitir deducir pasivos (vgr. crédito hipotecario), ni
contempla exenciones.
Si a
la tasa efectiva adicionamos la de Bienes Personales y los bajos o nulos
rendimientos de este año, pericia contable mediante, resultará muy posible
probar, con suficiente certeza, la confiscatoriedad.
O
sea:
a.
Bienes situados en el país: sin “mínimo no imponible”, pero con “mínimo exento”
($200.000.000), alcanzado este, queda gravado todo el patrimonio (vgr.,
patrimonio de $199.999.999 no tributa, patrimonio de $200.000.000 tributa por
la totalidad).
b.
Bienes situados en el exterior: el impuesto se torna gravoso por las mayores
alícuotas aplicadas, diferenciándolos con los bienes ubicados en el país
(discriminación).
c.
La presunción en contra de los contribuyentes por los movimientos patrimoniales
ocurridos con 180 días previos a su entrada en vigencia, posibilita que se
grave un patrimonio extinto, dando una ultra actividad prohibida a la norma.
Surge
aquí otra duda relevante: ¿el plazo es en días hábiles administrativos o
corridos?, la diferencia es trascendente, pues si la respuesta fuera “días
hábiles administrativos”, debemos tener en cuenta los D.N.U. de la pandemia que
suspendieron plazos (“in dubio, pro contribuyente”).
Según
el Fisco, el 77% de los bienes alcanzados, están valuados en dólares, de manera
que la sola diferencia de cambio entre el momento de la valuación de activos y
el momento de la sanción de la ley, arrojará serios contrastes, y se gravaría
una capacidad contributiva extinta.
d.
Viola los principios de seguridad jurídica y buena fe: cuando se dispuso el
“Sinceramiento Fiscal” - Ley N° 27.260, se propuso como incentivo un sendero de
disminución y eventual eliminación del Impuesto sobre los Bienes Personales.
La
credibilidad en materia tributaria del Estado Argentino se agotó, y con ello la
seguridad jurídica.
¿Existe un derecho adquirido?
e.
Viola el principio de igualdad: grava por igual a sujetos que pueden no tener
la misma capacidad contributiva, sin tener en cuenta las diferentes situaciones
patrimoniales ni capacidades económicas.
f.
Genera doble imposición con Bienes Personales, que, si bien no está prohibida,
es un efecto indeseado, que la O.C.D.E. desaconseja.
g.
Entra en conflicto con el derecho de propiedad, debido a que define
arbitrariamente a la repatriación, ordenando taxativamente lo que se debe hacer
con tales fondos. El Estado pasa a tener el control absoluto sobre los mismos,
violando el derecho de propiedad (17 C.N.).
h.
Afecta el criterio de residencia, por gravar argentinos con no residentes,
incorporando un nuevo criterio de sujeción: la nacionalidad. Un sujeto de
nacionalidad argentina, con residencia fiscal en un país no cooperante, sin
bienes en el país, debe tributar aun cuando sus bienes nunca hubieren estado
localizados en el país (impracticable).
Viola
el principio de razonabilidad: exige coercitiva y arbitrariamente una
erogación, aplicando procedimientos sancionatorios y represivos, pero se
presenta como un Aporte Solidario (sin exenciones ni deducciones).
Nuestra
CSJN ya tachó de inconstitucional un gravamen, cuando la exacción patrimonial
fue cercena al 33% del patrimonio (fallo “Synge”), dijo: “el recargo
impositivo…, no puede ser ilimitado y cuando absorbe más de la tercera parte
del valor de los bienes transmitidos resulta confiscatorio e inconstitucional
por afectar el derecho de propiedad que reconoce el art. 17 de la C.N.”
Conclusión,
estamos frente a un impuesto, parido en un contexto de carga fiscal récord y
pandemia, denominado solidario, pero obligatorio, que delega en el Fisco
Nacional su recaudación, y aplica normas Tributarias, con lo cual, cobran vida
también los principios, derechos y garantías constitucionales tributarios
vigentes.
“Let
me tell you how it will be. There's one for you, nineteen for me. 'Cause I'm
the taxman, yeah, I'm the taxman.”
* Juan Cruz Cardoso Bustelo. Abogado egresado de la Universidad de Mendoza, especializado en derecho empresario. Magister en Derecho Tributario por la Universidad Austral. Especialista en Derecho Tributario, Penal Tributario, Aduanero y Administrativo. Es docente, autor de diversas publicaciones de doctrina vinculadas al ámbito tributario y al emprendedurismo. Ha trabajado como asesor legal de diferentes municipios de la provincia de Mendoza. Actualmente es socio titular del Estudio Cardoso & Bustelo.
Fuente: https://www.diariojudicial.com/nota/88802/articulos/el-impuesto-a-la-riqueza-es-inconstitucional.html