La Cámara Federal de la Seguridad Social – Sala 3 - decidió confirmar una sentencia en los autos “T., J. c/ P.E.N. y otro s/ amparos y sumarísimos” que ordenó otorgar la asignación por maternidad derivada de la aplicación directa de los art. 177 de la ley 20744 (protección de la maternidad) y 11 de la ley 24714 (asignación) con costas a la demandada.
Así, en el caso nos encontramos con dos normas en juego, por un lado, el art. 177 LCT que en el marco del capitulo de protección a la maternidad prohíbe trabajar al personal femenino durante (45) días anteriores al parto y hasta (45) días posteriores al mismo, conocido como la “licencia por maternidad”, período en donde conserva su empleo y se hace acreedora de la asignación que prevé el art. 11 de la ley 24714 (segunda norma en juego).
Este ultimo establece que la asignación “consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el periodo de licencia legal correspondiente”. Siempre que tenga una antigüedad mínima y continuada de tres meses.
En el expediente, la actora inició una acción de amparo contra ANSES y el Poder Ejecutivo Nacional para que se los condene al pago de la prestación por maternidad, ya que alega que realizó con su marido diversos tratamientos médicos para quedar embarazada, pero ante la imposibilidad, finalmente deciden concretar su proyecto familiar mediante paternidad subrogada a través de una clínica en Ucrania.
Gestionó en paralelo el reclamo a su empleador (CONICET) y al ANSES, pero no tuvo la respuesta esperada es por ello que inicia la acción, a la cual la jueza hace lugar condenando al organismo previsional.
ANSES apeló, y manifestó que dicha licencia busca una protección destinada a atender la salud y recuperación de la madre gestante, lo que no aplicaba en este caso, además de cuestionar la vía y la imposición de costas.
Los camaristas Fernando Strasser, Sebastián Eduardo Russo y Néstor Alberto Fasciolo entendieron que, si bien el otorgamiento de la licencia por maternidad busca proteger a la madre gestante en su salud, “también tiene una vinculación directa con la salud y el bienestar del niño, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida”.
Los camaristas Fernando Strasser, Sebastián Eduardo Russo y Néstor Alberto Fasciolo entendieron que, si bien el otorgamiento de la licencia por maternidad busca proteger a la madre gestante en su salud, “también tiene una vinculación directa con la salud y el bienestar del niño, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida”.
Siendo que la licencia y la asignación son “instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación afectiva con los padres” es que debe ser analizado a la luz del Interés Superior del Niño.
La inexistencia de una licencia especifica para el caso de subrogación de vientre “colisiona con las normas relativas a la filiación” , ya que al haberse incorporado al Código Civil y Comercial la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, en donde las personas sometidas a estas técnicas otorgan un consentimiento informado y libre que demuestra su voluntad procreacional una vez inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y a partir de allí los niños que hubieran nacido serán hijos de ellos con independencia de quien aporta los gametos, pero en autos no se había dado la inscripción pese a estar el consentimiento informado lo que deja un vacío legal a tratar.
Asimismo, remarcaron que cuando la actora le manifestó a su empleadora que llevaría a cabo la subrogación y consultó sin le correspondía la licencia, la misma no objeto su pedido, solo le indicó que debía trasladar su inquietud a la ANSES, quien finalmente rechaza la misma por no estar contemplada en la normativa.
El tribunal concluyó en que la licencia debió ser otorgada inmediatamente por el empleador para no tornar ilusoria su pretensión, entendiéndose que al no negarla ni desconcerla, la empleadora encauso la petición hacia su reconocimiento.
El tribunal concluyó en que la licencia debió ser otorgada inmediatamente por el empleador para no tornar ilusoria su pretensión, entendiéndose que al no negarla ni desconcerla, la empleadora encauso la petición hacia su reconocimiento.
Además, consideraron aplicable un precedente de la CNAT en donde se consideró que en el marco del art. 177 no es necesario acompañar el certificado medico que acredite el embarazo, “sino que basta con que se haya avisado al empleador poniendo a su disposición las certificaciones respectivas, por cuanto ambos tipos de maternidades (“Biológica” y “por adopción”) tienen el mismo valor y merecen la misma atención”, y nada impedía que esa doctrina se aplique también al caso de subrogación de vientre.
Fuente: https://www.diariojudicial.com/nota/92160
